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Cada vez es más habitual la aportación ante los tribunales y en cualquier jurisdicción de una prueba electrónica. También ha aumentado la gran variedad de fuentes probatorias presentadas durante la tramitación de los procesos judiciales: grabaciones de videovigilancia, comentarios en redes sociales, emails certificados, mensajería instantánea como whatsapp, extractos bancarios, capturas de pantalla de teléfonos móviles… son sólo algunos de los ejemplos de un amplio listado que no cesa de aumentar a medida que se van desarrollando nuevos medios tecnológicos.

Se considera que una prueba es digital cuando la información aportada con valor probatorio se encuentra incluida en un medio electrónico o es transmitida por dicho medio.

El mundo jurídico, para hacer frente a la utilización masiva de instrumentos electrónicos y tecnológicos, se complementa con soluciones LegalTech que rediseñan el sector y obligan a sus profesionales a una formación continuada. Pero al mismo tiempo que aparecen nuevas oportunidades se enfrenta a conflictos por el incremento de novedosos medios de prueba como son las digitales.

Fases de la prueba digital

Las diferentes fases por las que pasa la incorporación de una prueba digital en un procedimiento judicial son:

  • El acceso por las partes a la información de forma lícita y sin violar los derechos fundamentales, consistente en la recogida de toda la información o hechos relevantes a efectos probatorios, por lo que es una fase que surge de manera previa a la de la aportación de la prueba electrónica al proceso.
  • El cumplimiento con la cadena de custodia de la prueba digital. Es necesario asegurar que las pruebas no han sido manipuladas durante el proceso de obtención, análisis y presentación.
  • La incorporación de estos datos al proceso, que previamente deben cumplir unos requisitos: pertinencia, necesidad, licitud y admisibilidad procesal. Consiste en introducir en el proceso judicial la información obtenida lícitamente, por ello debe ser relevante para la acreditación de alguno de los hechos controvertidos en el marco del litigio.
  • Si cumplen los requisitos anteriores sobre obtención, seguridad e incorporación, la prueba digital será objeto de valoración por parte del juez o tribunal. Consiste en la evaluación que realiza el órgano judicial de enjuiciamiento sobre los datos aportados por la parte interesada para otorgarle o denegarle la credibilidad según el sistema de valoración (tasado o libre) establecido por Ley.

La valoración de la prueba digital supone otorgarle la credibilidad que merece de acuerdo con el sistema establecido en la ley. Existen dos sistemas de valoración:

  • Sistema de prueba legal o tasada: la ley señala por anticipado el grado de eficacia que el juez debe atribuir a un determinado medio probatorio. Es el caso de los documentos con intervención de fedatario público.
  • Sistema de prueba libre: el juez estudiará la prueba según su libre valoración, aunque siguiendo las reglas del criterio racional. Este es el sistema establecido para la prueba digital. La regla general en materia de probatoria electrónica es el sistema de libre valoración por parte del Juez, la cual se deduce de los artículos 348 y 384.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establecen que “el Tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artículo conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquéllos según su naturaleza”.

Libre valoración de la prueba digital

La legislación actual no obliga al juez o tribunal a tener por probados los hechos que recoge una prueba electrónica, a excepción de los denominados documentos públicos electrónicos. La prueba digital desplegará sus efectos para acreditar el hecho que se discute, pero su eficacia será otorgada por el juez según las reglas de la sana crítica.

prueba digital

El juez para la valoración de la prueba electrónica no debe tener ninguna duda sobre dos realidades:

  • Autenticidad de su origen, su autor aparente es el autor real.
  • Integridad del contenido, los datos no han sido alterados.

Si surgen sospechas sobre la autenticidad de cualquier de estos dos aspectos es muy probable que el juez termine negando la eficacia de la prueba electrónica. Entre los requisitos para asegurar la validez probatoria de una evidencia digital, aparte de su obtención de manera lícita y cumplir con la cadena de custodia de la prueba digital, es fundamental probar la autenticidad e integridad de la prueba digital por medio de un perito informático.

En esta situación procesal, la opinión de las partes y de sus letrados es fundamental. El juez deberá tener en cuenta la postura de cada una de las partes en relación con la prueba electrónica aportada, especialmente si la parte contraria impugna su validez.

  • Si no se formula impugnación, el juez tenderá a considerarla como auténtica y exacta, por lo que la valorará junto con el resto de pruebas.
  • Si se produce la impugnación, entonces resultan relevantes para el juez, por un lado las alegaciones que argumenten el rechazo, y por otro los medios de prueba y dictámenes periciales propuestos para acreditar la validez de la misma.

En la práctica jurídica, la parte que pretende su validez debe respaldarla con todos los medios probatorios posibles para fortalecer la prueba digital aportada, habitualmente con un perito informático que demuestre la autoría y no manipulación de los datos. Es indispensable en caso de impugnación la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa testifical, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido.

Normativa aplicable

La Ley de Enjuiciamiento Civil recoge la regulación de esta pericial en lo que se refiera a la prueba tradicional del Libro II, Capítulo V. Además, en la Sección VIII del Capítulo VI “De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso” se contemplan los “nuevos medios de prueba”. Finalmente, puede apreciarse a lo largo del articulado de la LEC una aplicación analógica de las disposiciones que regulan la prueba clásica, a pesar de que no mencione explícitamente la prueba electrónica.

También es aplicable la Ley 34/2002 de Sociedad de Servicios de la Información, y la Ley 6/2020 reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que reconoce en su art. 3 que “los documentos electrónicos públicos, administrativos y privados, tienen el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable”. Por tanto, reconoce la validez a los soportes electrónicos, además de admitirlos como pruebas documentales que aportar al proceso.

La Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, señala en su artículo 3 cuáles son los datos necesarios para poder rastrear e identificar el origen y el destino de una comunicación, necesarios en cuanto son los que deben conservar los operadores que prestan servicios de comunicación electrónicas.

Conocer toda la problemática sobre la admisión en el proceso judicial de la prueba digital y la normativa que lo regula es fundamental para el asesoramiento a las empresas. La obtención de pruebas digitales y su identificación probatoria es uno de los módulos ofertados en el Máster en Derecho Digital, Innovación y Tecnologías Emergentes ofrecido por el ICAM, que se cursará entre octubre de 2021 y julio de 2022

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